Parte 2: Un modelo de gestión eficiente y preventivo
Artículo publicado el 22 de marzo de 2021 en el Periódico el Nuevo Diario (edición digital) . Link de consulta: https://elnuevodiario.com.do/reflexiones-sobre-la-modificacion-a-la-ley-de-compras-publicas-hacia-una-legislacion-de-lecciones-aprendidas-2/
La semana pasada fue publicado el primer artículo de esta trilogía, en el que recopilaba sobre mis reflexiones de la modificación a la ley de compras públicas dominicana con un enfoque al Ciclo de vida de la contratación pública (el 1er artículo puede ser consultado en este link: http://babajicruz.com/2021/03/16/reflexiones-sobre-la-modificacion-a-la-ley-de-compras-publicas-hacia-una-legislacion-de-lecciones-aprendidas/). En la entrega anterior, y dentro del enfoque citado, compartí consideraciones sobre algunas de las etapas del procedimiento de contratación, pudiendo mencionar los siguientes subtemas tratados: Tipos de procedimientos de contratación; Bases de la contratación o pliegos de condiciones; Planificación institucional de las compras; Convocatoria y publicidad de los procesos; y, Recepción de propuestas y evaluación.
Este abordaje se concentró en algunos de los aspectos que deben ser considerados al momento de modificar la ley de compras y contrataciones públicas vigente (la Ley Núm. 340-06 y su modificación, o más adelante LCCP), pero en mi opinión no es solamente de la ley, debe ser una transformación del modelo actual de compras públicas para dar el siguiente paso: lograr un modelo de gestión pública eficiente y preventivo. Sobre esto último, Modelo de gestión pública eficiente y preventivo en la contratación pública, tratará esta segunda entrega de mi trilogía.
Como refería anteriormente, la modificación de la ley es solo una parte de las transformaciones que hay que realizar para que el sistema de compras públicas pueda progresar, y no quiere decir que lo que tenemos está mal, pero como los seres humanos, los sistemas deben seguir evolucionando y adaptándose a las nuevas demandas de la sociedad misma. Mi visión es que contemos con un ecosistema de compras públicas orgánico que contemple nuevos mecanismos y herramientas, funcional, efectivo y más que nada basado en la prevención, no la reacción.
De tal modo, para analizar las reflexiones que tengo para lograr este modelo, este artículo lo estaré abordando en razón de los siguientes subtemas: i) Capacitación y profesionalización de los servidores públicos; ii) Implementación de programas y sistemas de gestión de riesgos; iii) Debida diligencia ampliada a proveedores; iv) Gestión efectiva de conflictos de interés; v) Fortalecimiento institucional: los órganos rectores; vi) Gestión de pago a proveedores; y, vii) Convenios o acuerdos marco.
Iniciemos.
i) Capacitación y profesionalización de los servidores públicos
El primer elemento que considero necesario para lograr un modelo de contratación pública eficiente y preventivo, aunque pueda parecer obvio, es la capacitación y profesionalización de los funcionarios responsables de ejecutar las compras públicas en los entes y órganos contratantes. En mi experiencia, no es una ni dos veces que he visto situaciones generadas en procesos de compras (sea la parte operativa, jurídica o estratégica), porque los ejecutores no tienen una formación SUFICIENTE en la materia.
Sin embargo, no es solamente un tema que les toca “a los del área de compras”, al principio de este artículo hablo de ECOSISTEMA y como tal, requiere que los que lo componen, sean entendidos del tema. Es por esto que resulta altamente necesario que todas las instituciones cuenten con un plan de capacitación constante para todos los ejecutores e interventores, pero también para los tomadores de decisión, ya que, como siempre sostengo, si la cabeza (o cabezas) no entienden cómo funciona la contratación pública, iniciarán un efecto negativo de dominó que afectará toda la operatividad y ejecución de los procesos internos. Para evidenciar su cumplimiento, el plan de capacitación en compras públicas debe ser presentado a órganos rectores que se determinen para poder medir que las instituciones están respetando esta disposición y garantizando la actualización constante de sus colaboradores.
Este plan debe contemplar un proceso de formación y capacitación profundo, y también especializado, para todos los actores institucionales involucrados de forma directa, con una obligatoria actualización formativa periódica (al menos una vez al año). Es normal encontrar en las instituciones que el personal directo (del área de compras y los del área jurídica, por lo menos), se capacitaron en algún momento, pero más nunca han vuelto a recibir una actualización formativa o de seguimiento o de especialización mayor. La aplicación de malas prácticas institucionales no sucede de la noche a la mañana, se materializa cuando nos acostumbramos a hacer las cosas de una forma “porque las hacemos aquí así”, olvidándonos si realmente son prácticas correctas, y es cuando entonces “legalizamos” una conducta inapropiada.
En adición a esa formación obligatoria y actualización de los ejecutores e interventores directos, también quienes supervisan y toman decisiones deben someterse a formación especializada, por supuesto enfocado específicamente a su dinámica funcional. No basta con una charla, es importante comprender su ROL dentro de este ECOSISTEMA. Con esto último, me refiero específicamente a los miembros del comité de compras, que siempre repito, son la máxima autoridad en materia de contratación pública dentro de cada institución.
Finalmente, en cuanto a la capacitación, es propicio contar con campañas internas de difusión y sensibilización para los demás colaboradores, con énfasis en los directivos o mandos medios de las demás áreas, ya que, como solicitantes de bienes, servicios y obras, es sumamente importante que entiendan cómo funciona esta disciplina, para que también respeten su operatividad. Además, en la mayoría de los casos los peritos provienen de estas áreas y es necesario que también entiendan ese rol que se les pide, elemento que fue tratado con más detalle en mi artículo anterior.
Considero que, con la implantación de estos planes institucionales de capacitación y especialización sobre compras públicas, estaríamos un paso más cerca de la profesionalización de la disciplina, contando además con personal técnico y directivo altamente preparado, y aplicando mejores prácticas a sus procesos de contratación. Ahora bien, soy también de opinión que, ante la alta probabilidad de rotación de personal en las instituciones y también la incidencia política en la empleomanía pública, es impostergable dar más carácter a este tema, estableciendo ciertos controles y salvaguardas que impidan que la Administración Pública, y con ello el pueblo dominicano, pierda todo su personal especializado en compras públicas ante cualquier cambio o movimiento político. Debe ser posible hacer carrera en la contratación pública dominicana.
Recomendaciones i): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Promover la creación de planes institucionales, obligatorios y permanentes, de capacitación especializada y actualización en compras públicas;
- Incorporar campañas de difusión y sensibilización institucional en la materia;
- Fortalecer la función pública de las compras públicas creando un sistema de carrera especializado.
ii) Implementación de programas y sistemas de gestión de riesgos
Desde hace unos años se viene hablando de Public Compliance (ver artículo Public Compliance en República Dominicana, link: https://tania-deleon.com/2020/09/24/public-compliance-para-republica-dominicana-la-apuesta-a-una-cultura-normativa-en-la-administracion-publica/), que consiste en la aplicación del Compliance a la Administración Pública, y aunque ha ido en desarrollo, no ha sido acogido de forma generalizada por todas las instituciones públicas a pesar de sus beneficios directos sobre la institucionalidad, transparencia e integridad de procesos. Sin embargo, el pasado 2020 se certificó la primera institución pública con sistemas de esta naturaleza y en la actualidad hay un puñado de otras instituciones incorporando estos sistemas a sus organizaciones.
En julio 2020, publiqué un artículo titulado “Compliance y gestión de riesgos para una contratación pública 2.0” (puede ser consultado aquí: http://babajicruz.com/2021/01/12/compliance-y-gestion-de-riesgos-para-una-contratacion-publica-2-0/), y fue precisamente recomendando la aplicación del Compliance o Cumplimiento Regulatorio a la contratación pública, ya que como parte de sus elementos constitutivos contempla diversas prácticas, como es la gestión de riesgos, la debida diligencia y gestión de conflictos de interés, todos necesarios para una mejorada contratación pública.
Con la incorporación de programas o sistemas de gestión de riesgos en la contratación pública, se garantiza un exhaustivo análisis aplicado a cada una de las etapas de la contratación, lo que permitirá que contemos con una previsión sin precedentes a situaciones de incumplimiento legal, actos de corrupción y posibles fraudes, minimizando, aunque no desapareciendo para ser claros, las desviaciones que comúnmente se pueden encontrar por los necesarios controles adicionales que se añadirán.
El primer paso de mi propuesta y recomendación dada en artículos previos, se materializó este año 2021 con la creación del “Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas”, según el mandato del Decreto Núm. 36-21, marcando un hito importante en el proceso de transformación de la contratación pública, y ratificando lo planteado de aplicar técnicas de Compliance y gestión de riesgos a las compras públicas.
No obstante, el reto apenas inicia, y es necesario que su ejecución y puesta en marcha contemple la incorporación de todos los elementos esenciales para que la contratación pública se fundamente en modelos de eficacia y prevención. Asimismo, es oportuna la modificación de la LCCP para que este proceso de transformación no se detenga y sea cristalizado en la nueva legislación, estableciendo el carácter legal y vinculante de la aplicación del Compliance a la contratación pública, la gestión de riesgos, la debida diligencia de proveedores y la efectiva gestión de los conflictos de interés.
Recomendaciones ii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Incorporar programas y sistemas de gestión de riesgos en la contratación pública;
- Formalizar la gestión de riesgos en la contratación pública por ley;
- Incentivar a que todas las instituciones públicas implementen programas o sistemas de gestión.
iii) Debida diligencia ampliada a proveedores
Como hemos previamente establecido, este es uno de los componentes que considero parte de la contratación pública 2.0, lo que podrá permitir gestionar los posibles riesgos que supongan aquellos que surten los bienes, servicios y obras que necesitan las administraciones contratantes: los proveedores. Por debida diligencia nos referimos a la indagación, investigación, verificación y validación que se hace con la finalidad de poder tomar acciones que permitan prevenir algún riesgo identificado, y aplicado a los proveedores, permitirá prevenir la comisión de actos de corrupción, incumplimientos legales o colusión de proveedores.
Los proveedores son unos de los stakeholders más importantes del sistema de compras públicas, y debe ser una responsabilidad legal que las instituciones gestionen mejor su interacción, lo que puede ser alcanzado si se incluye como parte del mandato legal de la LCCP. Como parte del rol de las instituciones contratantes se necesita evolucionar de la simple revisión documental y cotejo, a una investigación más exhaustiva de esas personas físicas y jurídicas (régimen de inhabilidades, composición corporativa, asociados, financiación, socios comerciales, entre otros).
Igualmente, parte de la incorporación de la gestión de riesgos y la propia debida diligencia, es que se obligue a que los proveedores también incorporen estas herramientas en su gestión empresarial, lo que demuestra un mayor compromiso con evitar sortearse el régimen de inhabilidades, financiarse con dinero ilícito, asociarse con otras empresas o personas físicas que no incorporasen también mejores prácticas en su gestión interna.
Participar del mercado público debe considerarse un privilegio. No es posible que “los que aparezcan” son los que deben vender al Estado, las instituciones y el pueblo merecen los mejores prospectos de proveedores, y eso no se debe determinar alegremente, no porque lo diga Babaji u otro experto, sino porque cumple con los estándares mínimos fijados a tal efecto. Como dice Adela Cortina, “Las sociedades necesitan buenas empresas, y las empresas necesitan ser éticas”, las instituciones también las necesitan.
Recomendaciones iii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Establecer la debida diligencia ampliada de proveedores como evaluación obligatoria;
- Promover la incorporación de prácticas de gestión de riesgos, debida diligencia y gestión de conflictos de interés en las empresas que quieran venderle al Estado.
iv) Gestión efectiva de conflictos de interés
Este es otro componente que debe incorporarse en el nuevo ecosistema de compras públicas, y es una práctica demasiado olvidada. Hablar de conflictos de interés es casi como hablar de introducción a la filosofía en la universidad, se queda en la teoría sin pasar a la práctica, y para lograr un sistema realmente preventivo, y que además funcione sin pretensiones particulares, necesitamos incorporar una gestión efectiva de conflictos de interés como parte de las obligaciones para todos los stakeholders (servidores públicos, proveedores, ciudadanía, órganos de control).
Según el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos de las Naciones Unidas, refiere a conflictos de interés al establecer que “Los titulares de cargos públicos no utilizarán su autoridad oficial para favorecer indebidamente intereses personales o económicos propios o de sus familias. No intervendrán en ninguna operación, no ocuparán ningún cargo o función ni tendrán ningún interés económico, comercial o semejante que sea incompatible con su cargo, funciones u obligaciones o con el ejercicio de éstas”, por lo que su concepto aplica cuando, por mi relación con alguno de los involucrados en un proceso de contratación, comprometo mi imparcialidad y objetividad en mis decisiones.
Si partimos de la premisa de que la contratación pública responde a un proceso claro y objetivo, pues no hay lugar para los conflictos de interés, perjudicando la naturaleza misma de las compras públicas. Por ello, es preciso incorporar los instrumentos necesarios para que los funcionarios intervinientes en las etapas más sensibles de su ejecución y también los funcionarios tomadores de decisión, se sustraigan de un proceso en el que esa imparcialidad y objetividad se verá comprometida. Es importante resaltar que, la sustracción no es lo único que puede considerarse, sino que también que cualquiera pueda hacer una declaración de conflicto de interés para poner en conocimiento a la organización sobre alguna relación que posee con un participante (por ejemplo), dejando claro que, en el proceso de toma de decisiones o definición de criterios particulares, esa persona no participaría directamente.
Desde peritos evaluadores, oficiales de compras, directivos, miembros del comité de compras y máximas autoridades, los conflictos de interés pueden aparecer, y, a decir verdad, su mala gestión o ninguna gestión en este caso, impacta las mejores acciones e intenciones ejecutadas. Recordemos que la administración pública no procura rentabilidad, pero sí que con su gestión de incremente la confianza de la población y se eleven los niveles de reputación positiva.
Recomendaciones iv): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Incorporar procedimientos para identificar y gestionar conflictos de interés;
- Sensibilizar a los actores del sistema sobre su importancia.
v) Fortalecimiento institucional: los órganos rectores
Un grupo de interés de las compras públicas de impacto directo y relevante son los órganos rectores, tanto el que aplica en la materia como otros con los que es necesario relacionarse para temas de auditoría y control, presupuesto, pago, entre otros. Al respecto, lo primero que quiero establecer es que se necesita incorporar en la nueva legislación de la LCCP un mecanismo de cooperación y de interconexión entre estos órganos rectores que resulte más efectivo.
La ineficiencia en la contratación pública no es por culpa exclusiva del sistema de compras públicas, comúnmente se asocia con la falta de comunicación oportuna entre órganos rectores y también el exceso de burocracia que cada una de esas instituciones agrega al proceso. Desde los excesivos recaudos a proveedores por todas las distintas instancias que intervienen, hasta una omisión casi olímpica del uso de las nuevas tecnologías y de la interconexión de sistemas, deben ser abordadas para poder lograr que todo el engranaje del sistema de compras públicas pueda fluir libremente.
En igual medida, se necesita abordar el solapamiento de funciones que puede existir entre instituciones, toda vez que dificulta el ejercicio de cada uno de esos órganos y se traduce en más burocracia y dilaciones en su accionar, perjudicando los procesos de contratación y que la ciudadanía pueda recibir oportunamente los servicios públicos que requieren de las instituciones.
Sobre el órgano rector de las compras públicas específicamente, considero que debe ser evaluada su actual configuración según la ley vigente, una estructura que realmente en la práctica ni siquiera se aplica y es por lo inoperante que puede resultar. Es por esto que debería de contarse con una organización normativa funcional, más eficiente, y que también cuente con más independencia presupuestaria y descentralización. Además, y como mecanismo de elevar aspectos como la institucionalidad, independencia, seguridad jurídica y confianza ciudadana, además de cumplir con el perfil general que se disponga allí, sería interesante ponderar que el titular de esa organización cuente con una ratificación del Congreso Nacional, sin que dependa exclusivamente de la voluntad del poder ejecutivo, principalmente por el rol de supervisor y control que ejerce sobre otras instituciones de la administración.
Recomendaciones v): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Promover la simplificación de trámites en los requerimientos institucionales y de órganos rectores;
- Revisar las atribuciones de los órganos rectores para disminuir burocracia y evitar solapamiento;
- Modificar la organización del órgano rector en materia de compras públicas, eliminando dependencias y consejos ineficientes, descentralizando sus funciones y fortaleciendo su rol.
vi) Gestión de pago a proveedores
Un tema bastante criticado, y con su razón, es el excesivo tiempo de pagos a los proveedores. Esto no es enteramente responsabilidad del sistema de compras como precisamente establezco en la sección anterior, se requiere de la puesta en acción COORDINADA de todos los órganos rectores vinculados a las compras públicas, desde su planificación y presupuesto hasta la disposición final de los recursos en cuenta a los proveedores.
Lo anterior implica revisar en su totalidad el proceso de pago a contratistas con una mirada paso a paso y rastreo interinstitucional, de forma que se pueda interiorizar en el flujo que se sigue dentro de cada institución, identificar cuellos de botella, exceso de solicitudes o pasos innecesarios, y que se incorpore un sistema interrelacionado único que permita rápidamente visualizar el proceso de gestión de pago en cuál etapa se encuentra.
Como establecí antes, el Estado no debe conformarse con los proveedores “menos malos” porque son los que están dispuestos a financiarlo, hay que objetivar este proceso de pago y contar con tiempos REALES para que los contratistas tengan la seguridad de que sus pagos llegarán en los tiempos prudentes previamente informados. Debe ser cosa del pasado que nos preocupemos porque las micro, pequeña y medianas empresas no puedan hacer frente a vender al mercado público porque quiebran en el intento, y también debe ser un “tbt” que los proveedores se aprovechen de esta debilidad estatal para inflar los precios en sus propuestas.
Recomendaciones vi): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:
- Revisar y reorientar el proceso de pago interinstitucional a proveedores;
- Simplificar el procedimiento e implementar sistema integrado de trazabilidad real.
vii) Incorporación de Convenios o acuerdos marco
Como último elemento de esta 2da parte sobre contar con un modelo de contratación pública eficiente y preventivo, no podemos dejar de referir como una buena y necesaria incorporación a la legislación dominicana son los denominados convenios o acuerdos marco, un instrumento de eficiencia en sí mismo.
Esta figura, utilizada en múltiples países de la región iberoamericana, permite la negociación y adquisición de bienes y servicios por una institución (comúnmente el órgano rector de compras), para varias instituciones públicas, por lo que es un masivo proceso de contratación que permite negociar mejores márgenes de precio y otros beneficios, mejorando la eficiencia del gasto público.
Con la inclusión de los convenios marco redunda en beneficio para nuestro sistema, podríamos superar algunas incongruencias actuales en la adquisición de ciertos bienes y servicios de carácter común o estándar, por ejemplo, material gastable, que ya cada vez sorprende menos cuando vemos que una institución compró materiales a un precio y otra institución los mismos materiales al doble de ese precio, y para empeorar las cosas, no sorprendería que se tratase de un mismo proveedor.
Recomendaciones vii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones es la siguiente:
- Incorporar los acuerdos o convenios marco en la modificación de la LCCP.
Una transformación real de nuestro sistema de compras, a este nuevo ECOSISTEMA que hoy les planteo requiere de evolucionar en los aspectos jurídicos, operativos y estratégicos, y sin lugar a dudas, también necesitamos cambiarnos, llevado el momento, el chip de las prácticas del pasado. Tenemos un buen sistema de compras, sólido, transparente, y es momento de seguir avanzando, a un modelo de gestión de las compras más eficiente, preventivo, una contratación pública 2.0.
Sobre el autor: Babaji Cruz Peñaló – Administrativista e internacionalista. Experto en Contratación Pública y Derecho Público. Doctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidad de la Coruña. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Antonio de Nebrija (España); y la Maestría en Diplomacia y Servicio Consular del Instituto de Educación Superior en Formación Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores. Socio Fundador y Gerente de la firma especializada en derecho y asuntos públicos Lexi Public Law Attorneys. Miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública, la World Compliance Association y el Colegio Dominicano de Abogados.