Reflexiones sobre la modificación a la ley de compras públicas: hacia una legislación de lecciones aprendidas

Parte 1: Ciclo de vida de la contratación pública

Artículo publicado el 16 de marzo de 2021 en el Periódico el Nuevo Diario (edición digital) . Link de consulta: https://elnuevodiario.com.do/reflexiones-sobre-la-modificacion-a-la-ley-de-compras-publicas-hacia-una-legislacion-de-lecciones-aprendidas/

Hace unos años tuve el privilegio de poder participar en la elaboración de un nuevo proyecto de ley para modificar la ley de compras y contrataciones públicas vigente (la Ley Núm. 340-06 y su modificación, o más adelante LCCP), aunque la verdad es que todo empezó haciendo un nuevo reglamento para la LCCP y posteriormente la misión cambió. Desde ese momento, y mientras más me he dedicado a la práctica de esta disciplina especializada, he identificado oportunidades de mejora de su marco normativo que más que un deseo, se han convertido en una necesidad para que pueda continuar el buen desenvolvimiento de la contratación pública dominicana, adaptándose a las nuevas tendencias de aplicación para la materia y mejorando su gestión.

Este artículo no estaba planificado para salir ahora, sino más adelante según mi miniprogramación de articulista amateur, sin embargo, consideré oportuno adelantarlo ante la noticia que el Poder Ejecutivo anunció que se trabajará en una modificación a la ley de compras. Es preciso mencionar que, antes de las declaraciones de modificar la ley, fue sometida de urgencia y promulgada el pasado mes de enero 2021, una modificación de la LCCP que incorporó una nueva exclusión a la norma para la adquisición de vacunas en tiempos de pandemias, aunque en este artículo no nos referiremos a ese particular.

Luego de ese preámbulo, quiero compartir con ustedes algunos de los elementos que considero deben de tomarse en consideración al momento de modificar la LCCP, agregando que esta modificación tiene que ser puesta en agenda por todos los actores de incidencia legislativa: la ley de compras necesita una modificación urgente y que sea de forma integral, no por pedazos. Si bien todo el marco normativo que regula las compras públicas debe ser actualizado por un efecto dominó de la propia revisión de la ley (ley, reglamento, manuales, políticas, entre otros), en este artículo estaremos abordando a nivel macro elementos que introduce la propia LCCP y que hay que replantear, y otros que, aunque no necesariamente vienen por ley, son parte de la regulación actual y sugiero su análisis.

De tal modo, mis consideraciones para modificar la LCCP se abordarán en una serie de tres (3) artículos/partes semanales en los que desarrollaré cada una de las temáticas que considero más relevantes, agrupadas bajo tres conceptos:

1. Ciclo de vida de la contratación pública;
2. Modelo de gestión pública eficiente y preventivo; y,
3. Responsabilidad y controles.

En esta primera entrega, vinculada al Ciclo de vida de la contratación, las líneas temáticas que abordaré respecto a esa nueva pieza legislativa que se pretende promover son los siguientes: i) Tipos de procedimientos de contratación; ii) Bases de la contratación o pliegos de condiciones; iii) Planificación institucional de las compras; iv) Convocatoria y publicidad de los procesos; y, v) Recepción de propuestas y evaluación. Es importante aclarar que las necesarias mejoras en el funcionamiento del sistema de compras públicas dominicano, en ninguna medida dependen exclusivamente de la modificación de la LCCP, es más profundo que eso, contemplando todo su marco jurídico, pero también la interrelación que tienen las compras públicas con otros sistemas de la administración financiera del Estado, que he referido en un artículo previo¹.

i) Tipos de procedimientos de contratación

En segundo lugar, es necesario revisar los tipos de contratación de menor cuantía, como la compra menor, que son incorporadas en la ley casi por casualidad porque no abunda más que tratarse precisamente de un proceso simplificado. De por sí las compras que están por debajo del umbral de ese tipo de proceso se les llama popularmente “compra directa”, y las compras menores no deberían enmascararse como “objetivas y transparentes”, cuando al final, por la falta de supervisión y exigencias de ese proceso “por su poca cuantía”, se convierten en compras directas por igual.

No pretendo complejizar los procedimientos, sin embargo, comúnmente las políticas implementadas en el sistema de compras se enfocan en “los procesos de mayor cuantía” y en “las instituciones que más compran”, dejando de lado esos supuestos procesos de menor cuantía e instituciones que “gastan poco”, y déjenme decirles que opino esos son los más sensibles y los que no debemos dejar de monitorear, se pueden llegar a convertir en una fuga de difícil recuperación por prestarse a cualquier cosa.

Por lo anterior, en cuanto a las compras menores, si no se pretenden incorporar otro tipo de monitoreo, supervisión y controles externos e internos, considero que lo mejor es eliminarlas de los procedimientos de selección de la ley y que ese umbral sea absorbido por el proceso inmediatamente superior, que en este caso corresponde a la Comparación de precios.

En tercer lugar, se precisa hacer una revisión integral de los procesos de excepción que contempla la legislación actualmente, no precisamente para eliminarlos, porque en su mayoría responden a características puntuales que surgen en una institución, pero sí que se evalúe el uso que se le han dado desde su incorporación en la ley. Esta revisión la propongo para que se evite la desnaturalización de los procesos de excepción, pero también para que las aclaraciones necesarias sean incorporadas, incluyendo disponer de manuales de procedimiento para CADA TIPO de excepción, ya que se tratan de acciones en su mayoría distintas que responden a particularidades que hay que esclarecer para evitar ambigüedades.

En ese mismo sentido, es necesario estudiar si nuevas excepciones deben ser incorporadas, principalmente por las adquisiciones realizadas en sectores específicos y muy particulares como los medicamentos. Aunque anteriormente hemos establecido como una consideración que los tipos de procedimientos ordinarios se puedan determinar no solo por umbrales sino también en atención a su objeto, algunos sectores podrían ameritar incorporar algunas disposiciones especiales que se ajusten más a la naturaleza del sector, siendo necesario en todo caso que se emitan los reglamentos necesarios para que su utilización esté reglada suficientemente y clara.

ii) Bases de la contratación o pliegos de condiciones

Cuando nos referimos a las bases de la contratación estamos frente al corazón del proceso de compra, ya que debe contener todas las particularidades de lo que se quiere adquirir y la forma en que se seleccionará. Un procedimiento en que sea mal ejecutada la preparación de ese documento (pliegos, especificaciones técnicas, términos de referencia, fichas, etc.) tiene una alta probabilidad de fracasar.

Las razones de tener documentos base de la contratación débiles o mal formulados son diversas, no obstante, en este apartado lo que quiero hacer referencia propiamente es a los necesarios estudios de mercado y diálogo con el mercado que tienen que incorporarse para que el proceso de elaboración de las bases de la contratación sea menos propenso a fracasar, en el entendido de que en muchas ocasiones las instituciones desconocen a fondo las características de lo que necesitan y ¿quién mejor que el propio mercado/empresas para apoyar este proceso de construcción?

Si bien los estudios de mercado son recomendaciones constantes de organismos internacionales dedicados al estudio de esta materia, desde el órgano rector u otras iniciativas de buenas prácticas, no está claro a nivel normativo cómo las instituciones contratantes pueden desarrollar los mismos, y pienso es necesario que se establezca de forma clara para que ese diálogo no termine siendo una conversación a puerta cerrada para el beneficio de un único sector.

En adición a lo anterior, en el proceso de elaboración de las bases de la contratación y también en fases posteriores, interviene una figura importante: los peritos. Tanto a nivel de la ley como de los reglamentos, manuales y otros documentos, la figura del perito se presta a una extensa interpretación, y más aún, existe una casi nula cultura de formar, capacitar y empoderar a los mismos. Por esto considero que debe ser fortalecida esta figura en toda la norma de compras, incluyendo más información sobre su rol e incluso estandarizando los instrumentos necesarios para ejercer esa función, porque ahora mismo cada institución y perito hace lo que le dicen le toca partiendo de su mejor parecer o el de quienes lo instruyen, quedando debilitada la función desde una mirada objetiva y centralizada.

Finalmente, respecto a las bases de la contratación, la mayoría de los funcionarios públicos en instituciones contratantes consideran que la única forma de evaluar propuestas es utilizando como criterio de evaluación un modelo cumple/no cumple y menor precio. Lo anterior es en parte a una errada interpretación del artículo 26 de la LCCP en cuyo párrafo I dispone que se entenderá en principio como oferta más conveniente la de menor precio.

La otra parte, distinta a esa errada lectura del párrafo I antes referido, es la falta de información sobre otros criterios de evaluación que pueden ser empleados, y más que nada su ejemplificación. Considero que esa redacción del párrafo I, artículo 26 de la LCCP debe ser revisado, pero también es propicio poner a disposición de las instituciones contratantes alguna guía o instructivo que ejemplifique y enuncie los distintos sistemas de evaluación que pueden incorporar las instituciones contratantes en sus bases de la contratación, con ejemplos prácticos que les permitan construir a partir de allí los suyos propios, y que por igual, avancemos hacia una noción de obtener mejor valor, que menor precio.

Recomendaciones ii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

1. Reglamentar los estudios de mercado y formas de diálogo transparentes entre institución-proveedores.
2. Fortalecer la figura del perito técnico: definir rol, estandarizar documentos e instrumentos de su uso.
3. Redefinir el concepto de “oferta más conveniente” incluido en la ley, que no solo es menor precio.
4. Regular sobre el uso de diversos sistemas de evaluación (basados en calidad, en costo, calidad-costo, mejor valor) como criterios para seleccionar propuestas.

iii) Planificación institucional de las compras

Las disposiciones de la LCCP incluyen la obligatoriedad de que las instituciones contratantes elaboren sus planes anuales de compras (conocidos por sus siglas PACC), no obstante, es de mi consideración que hay que hacer algo respecto a cómo ven los entes y órganos este instrumento.

Como primera etapa del proceso de contratación pública, la planificación es vital. Si bien muchos coincidirán conmigo de que no podemos entender al PACC ni a la planificación misma como una camisa de fuerza, toda vez que, como las instituciones, las personas y los procesos, los planes también pueden sufrir cambios o alteraciones, no menos cierto es el hecho de que la planificación que hacen las instituciones debe ser más objetiva y real (no un “copiar y pegar” de lo que hicimos el año anterior, más 10 pesos).

De tal modo, mi reflexión en este sentido es que la dinámica de elaboración y también de supervisión, no solo de su correcta ejecución sino también del producto elaborado, debe ser más rigurosa. La LCCP faculta al órgano rector para evaluar el cumplimiento de esos planes de compras, pero nadie está validando que el proceso de elaboración es correcto. Desde una real evaluación de necesidades institucionales, una correcta alineación con la planificación adicional de la institución (específicamente POA y PEI) hasta un honesto estudio de precios, son de las debilidades que he advertido en su ejecución, además de que en su mayoría hace su PACC “para cumplir con la fecha de carga al Portal”, sin discriminar si realmente lo que colocamos allí es producto de un apropiado trabajo de levantamiento.

Este análisis lo hacemos sobre la base de que, si existe una mejor planificación, es posible lograr un manejo realmente eficiente de los fondos públicos, con el mínimo de desviaciones (compras no planificadas) y también con la menor categorización de compras “urgentes o para ayer”, sin pretender obviar la naturaleza cambiante y fluctuante que existe en las instituciones, ahora bien, eso no supone que legalicemos las malas costumbres, y hagamos regla la excepción.

Recomendaciones iii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

1. Redefinir la metodología de elaboración de los planes de compra, por una que contemple un ejercicio más aterrizado y real, incluyendo: detección de necesidades, alineación con planificación estratégica institucional, estudios de precios.
2. Diseñar un método de evaluación y supervisión de la elaboración/ejecución de los planes de compras más riguroso y efectivo.

iv) Convocatoria y publicidad de los procesos

En cuanto a este aspecto, la LCCP enuncia los requisitos de convocatoria y publicidad que deben cumplir algunos de los procedimientos de mayor cuantía, aun cuando los demás procedimientos son regulados a través del reglamento directamente. Es importante homogeneizar este aspecto y llevar todas esas particularidades al reglamento para garantizar la integralidad de la propia ley.

De todos modos, considero que deben revisarse todos los requisitos que se incluyen en la LCCP, reglamento y otras disposiciones normativas sobre la convocatoria y publicidad de los procesos, toda vez que la realidad en la que vivíamos y en la que se encontraba el propio sistema de compras en el año 2006 (año de publicación de la ley actual) y en el que nos encontramos ahora, es una realidad muy distinta.

En ese sentido, al contar hoy día con una herramienta electrónica como el Portal Transaccional, que además es de uso obligatorio y permanente (según dispone el Decreto Núm. 350-17) parece oportuno revisar esos requisitos sobre aspectos como las invitaciones directas (para que sea automatizado en su totalidad por la herramienta electrónica) y también las publicaciones en prensa física, por mencionar algunas, que además pueden representar un alto impacto para el presupuesto público.

Lo anterior junto a la necesidad de que las mismas instituciones contratantes se sitúen en nuestro estado actual de virtualidad y complementariedad, es necesario para lograr un avance significativo hacia un sistema de compras evolucionado, porque de nada nos sirve tener un marco normativo acorde a la nueva época, y que las instituciones sigan exigiendo de forma obligatoria a través de las condiciones de su contratación, obligaciones incongruentes a los avances logrados, como es por ejemplo que, teniendo un portal electrónico, se exija la presentación de propuestas en físico/impresas.

Recomendaciones iv): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

1. Ajustar los requisitos de convocatoria y publicidad a las herramientas incorporadas al sistema hoy día.
2. Eliminar la obligatoria publicación en medios impresos para convocatorias.
3. Dictaminar sobre el requerimiento de presentar de forma obligatoria propuestas en físico, cuando se cuenta con el portal electrónico.

v) Recepción de propuestas y evaluación

Definitivamente la realidad de la época se advierte en la redacción de la ley para estas etapas, específicamente a la análoga recepción de propuestas y las reuniones presenciales, y creo que hoy día, no solo millones de dominicanos sino de ciudadanos del mundo coinciden en que la presencialidad es cosa del pasado. Es por ello que resulta altamente necesario que la redacción de la nueva modificación contemple ambos escenarios, presencial y virtual, fortaleciendo en igual medida la utilización conjunta de estas figuras.

Asimismo, existe algo que por la simple lectura de múltiples resoluciones del órgano rector se advertirá la necesidad de su eliminación, o en el mejor de los casos, su redefinición, y me refiero a la “variedad” de formas de apertura de las propuestas: etapa única y etapa múltiple. La primera mencionada, la etapa única, ha sido objeto de una amplia desnaturalización por parte de las instituciones contratantes, que han aplicado su “mejor parecer” sobre lo que debería ser este tipo de apertura de ofertas.

Por tal razón, es oportuno el momento para analizar nuevamente esta figura y determinar si efectivamente aporta al fin último de la contratación pública que se persigue, tal vez incluyendo una regulación más amplia y motivada, o simplemente la eliminamos de una vez por todas.

Como última consideración en esta primera parte de mi serie de artículos, quisiera comentar respecto a la posibilidad de subsanación que contempla la LCCP, y no pretendo en ninguna medida socavar la figura, por el contrario, se ha visto la subsanación como una fase meramente mecánica perdiendo de vista su norte: garantizar mayor y mejor competencia en el mercado público.

En la LCCP se introduce la posibilidad de que los proponentes puedan subsanar sus propuestas sobre aspectos no sustanciales u omisiones de carácter formal, y en el Reglamento Núm. 543-12 se menciona tímidamente el Principio de Subsanabilidad, mismo que considero debería ser incorporado formalmente al conglomerado de principios que rigen las compras públicas, así como también el Principio de Competencia que encontramos en el artículo 21 de la LCCP.

Ahora bien, mi reflexión sobre la etapa de subsanación va en el sentido de que la normativa debe contemplar en alguna parte (¿tal vez el reglamento o mejor en algún manual?), lo relativo a los tiempos que puede otorgar la institución contratante para esa etapa. Hasta el momento, no existe ninguna disposición sobre cuál es el tiempo mínimo que debe otorgarse para subsanar en un proceso de contratación, y siempre se hace referencia al Principio de Razonabilidad como pilar para que la institución pueda definir ese plazo. No obstante, soy de opinión que debemos al menos, sin pecar de limitarnos a un cumplimiento de mínimos, disponer de un plazo estimado que no puede violentarse, esto porque como decía anteriormente la subsanación se ha vuelto un “paso que cumplir” sin que nos detengamos a analizar su impacto y por tanto los tiempos otorgados suelen ser poco razonables.

Recomendaciones v): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

1. Contemplar en la modificación a la ley una redacción inclusiva en cuanto a lo presencial y virtual, de forma conjunta y no excluyente.
2. Eliminar la “etapa única” como modalidad de apertura de propuestas.
3. Incorporar el Principio de Subsanabilidad y el Principio de Competencia al catálogo de principios.
4. Reglamentar para incluir un plazo mínimo obligatorio para la etapa de subsanación.

Como establecía en un principio, hay elementos que no se circunscriben exclusivamente a la modificación de la ley de compras públicas, pero son aspectos que en mi opinión deben ser contemplados durante la elaboración de ese proyecto para que en igual medida pueda ser incorporado en las piezas normativas complementarias que seguirán la modificación de la ley. En definitiva, mucho ha sido lo que hemos aprendido durante estos casi 15 años de promulgada la LCCP y la evolución del sistema, no podemos desconocer esas experiencias y tampoco nuestro entorno, aboguemos por una legislación de lecciones aprendidas.

Referencias y citas:

1) Desmitificando la contratación pública: una breve aproximación. Artículo publicado por el mismo autor. Link de consulta: http://babajicruz.com/2019/08/18/desmitificando-la-contratacion-publica-una-breve-aproximacion