Artículo publicado el 6 de junio de 2020 en el Periódico el Nuevo Diario (edición digital) . Link de consulta: https://elnuevodiario.com.do/el-pliego-de-condiciones-como-primer-contrato-entre-partes-una-mirada-desde-el-sistema-dominicano-de-compras-publicas/
El fin último de la contratación pública es satisfacer el interés general y con ello las necesidades de la ciudadanía[i], a través de la adquisición de bienes, servicios y obras por parte de la Administración Pública. Si bien en términos generales, tendemos a reconocer la preponderancia del contrato como el acto administrativo por excelencia, generador de derechos y deberes para la administración y los particulares que contratan con el Estado, consideramos oportuno dar un paso atrás para resaltar que esta relación bidireccional tiene su génesis en un primer momento con el pliego de condiciones de la contratación.
La legislación nacional de la República Dominicana define el pliego de condiciones como el documento que contiene las bases de un proceso de selección y contratación[ii], y agrega que ese pliego debe proporcionar toda la información necesaria sobre lo que se está contratando para que los interesados puedan preparar sus propuestas[iii]. En el argot jurídico dominicano, existen diferentes acepciones para ese documento, denominándolo, según el tipo de proceso, como Especificaciones técnicas, Términos de referencia, o Pliego de condiciones. Sin embargo, en términos prácticos el concepto de fondo es el mismo: el documento que contiene los derechos, obligaciones, plazos, aspectos técnicos y otras condiciones que regirán la contratación específica de que se trata.
En igual sentido, constituye un reglamento específico de la contratación, toda vez que “(…) establece el objeto contractual que se requiere, los trámites a seguir, las condiciones bajo las que se adquirirá, las reglas para escoger la oferta más conveniente y los derechos y obligaciones de las partes en la fase de ejecución”, tal como establece Ernesto Jinesta Lobo en su obra[iv]. Por ello, coincidimos con la Contraloría General de la República de Costa Rica, al precisar que el pliego tiene que caracterizarse por establecer las particularidades técnicas, generales y específicas de la contratación, y que esas condiciones deben ser especialmente claras, suficientes, concretas y objetivas.
De tal modo, considero que el pliego de condiciones constituye el primer acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y los interesados en participar en un proceso de contratación, estableciendo un vínculo de obligaciones jurídicas desde su publicación y la presentación de ofertas por parte de los interesados, y naturalmente, en las fases subsiguientes. Es por esto que podemos decir que al momento de presentar una oferta estamos expresando tácitamente nuestra aceptación con los términos allí incluidos.
La acotación anterior es precisamente el espíritu de la disposición contenida en el artículo 139 de la Ley Núm. 9/2017 de Contratos del Sector Público de España, en cuyo numeral 1 expresa que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”, lo que reafirma la preexistencia en el derecho comparado de esta consideración expresa de sujeción absoluta a las condiciones de un proceso con la presentación de una oferta. (Subrayado propio)
Este documento se encuentra revestido de una especial importancia debiendo ser considerado por las partes que involucran el proceso de contratación como la piedra angular del mismo. La contratación pública está cimentada en una serie de principios, entre ellos transparencia, eficiencia, participación, igualdad y el debido proceso, y en el marco de la buena administración, debe promover procesos que sean previsibles y objetivos, características fundamentales que pueden lograrse a través de los pliegos de condiciones.
Las administraciones contratantes, en la República Dominicana y toda Iberoamérica, deben continuar fortaleciendo el desarrollo de estos documentos, indicando claramente el qué, cómo, cuánto y cuándo para cada proceso. El Qué se constituye al definir claramente aquellos bienes, servicios u obras que se pretenden adquirir, incluyendo las características específicas que la institución necesita que tengan las propuestas a ser recibidas en el marco del proceso licitatorio.
El Cómo es en otras palabras la forma en la que los interesados deberán presentar sus ofertas, incluyendo además la manera específica y objetiva en que se evaluarán las ofertas que sean presentadas. El Cuánto procura orientar al interesado en la cantidad a la que se estaría obligando a entregar, del bien, servicio u obra, en favor de la administración contratante. Y finalmente, el Cuándo, viene definido al establecer un cronograma razonable que regirá el procedimiento, de forma que puedan los interesados conocer las etapas de cada actuación de la administración contratante, disminuyendo con esa obligada planificación las discrecionalidades que puedan surgir, o al menos promover mitigarlas.
Dentro de las cláusulas que se incluyen en el pliego de condiciones se debe definir la forma de evaluación, y en ese aspecto radica una de las debilidades más reincidentes que podemos encontrar en los pliegos preparados por las instituciones contratantes. El modo de evaluación tiene que estar suficientemente desglosado para que permita a los interesados prever su cumplimiento con la contratación de que se trata, no así constituir un método aleatorio o subjetivo, toda vez que provoca un estado de indefensión y desigualdad para los proveedores interesados.
Los criterios de evaluación y de adjudicación de un proceso de compras resultan de especial importancia, porque en esta materia especializada del Derecho Administrativo las administraciones se encuentran sujetas a las condiciones, pautas y requerimientos que definen en el documento contentivo del pliego, constituyendo cualquier exigencia adicional formulada por una institución como un exceso del ejercicio de su acción institucional, y devine en una ilegalidad[v]. El derecho administrativo sanciona las administraciones que ejercen un “abuso” de su posición como administración.
Por su parte, como he establecido, las razones sociales o personas físicas que participan en un proceso de contratación pública, al presentar sus ofertas otorgan un voto de validez a las condiciones establecidas en el pliego y tácitamente se comprometen a su cumplimiento. El alegato de que las condiciones establecidas en una contratación son de cumplimiento imposible u otro tipo de pretextos para justificar un incumplimiento posterior, no es suficiente. Es por esa razón que cualquier interesado en participar en un proceso debe, antes de presentar su oferta, impugnar o reclamar ante el órgano o ente contratante cualquier disconformidad sobre el pliego, desde requerimientos excesivos o dirigidos a una empresa o persona particular.
Es importante denotar que, así como al momento de realizar las evaluaciones de una oferta las instituciones contratantes no pueden exigir más allá de lo previamente estipulado en el pliego, igual las estipulaciones contractuales deben estar acordes a las disposiciones previamente establecidas en las condiciones del proceso, siendo así contrario a la buena administración, establecer compromisos contractuales (para cualquiera de las partes) que estén virtualmente alejados de lo que dictan los pliegos, ya que éstos son el primer indicio de pautas de la relación contractual entre la Administración y las empresas o personas que resulten seleccionadas.
Por todo lo anterior, los pliegos de condiciones constituyen el primer compromiso de las administraciones contratantes frente a los interesados y participantes de un procedimiento, y también la primera obligación de los proveedores frente a las instituciones. Asimismo, se convierten en el primer contrato entre las partes porque estipulan los derechos, obligaciones, plazos, aspectos técnicos y otras condiciones que regirán la contratación, lo que los hace sumamente importantes para los procesos.
Con todo lo expuesto, surge una pregunta, ¿están suficientemente preparados los pliegos de condiciones utilizados por las instituciones? Por si acaso, dispongamos las herramientas necesarias para fortalecer las capacidades de los servidores que trabajan en su preparación con la finalidad de mejorar la eficiencia y eficacia de las compras públicas.
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[1] Cruz Peñaló, Babaji. Artículo “Desmitificando la contratación pública: una breve aproximación”. Consultado en http://babajicruz.com/2019/08/18/desmitificando-la-contratacion-publica-una-breve-aproximacion/
[1] Artículo 4 de la Ley Núm. 340-06 y su modificación contenida en la Ley Núm. 449-06, sobre compras y contrataciones públicas de bienes, servicios y obras.
[1] Artículo 20 de la misma ley.
[1] Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo: Contratación Administrativa. Tomo IV, Primera Edición. [1] Párrafos I y II del artículo 8 de la Ley Núm. 340-06 y su modificación refieren sobre las condiciones que deben quedar claramente establecidas en el pliego de condiciones, y la imposibilidad de aplicar criterio alguno distinto al ya definido inicialmente en el documento.